2020年法律职业资格考试《三国法》知识点：国际商事仲裁（1）
发布时间：2020-09-22
距离2020年法律职业资格考试的时间越来越近，小伙伴们复习的怎么样了？为了帮助大家顺利通过考试，今天51题库考试学习网分享了2020年法律职业资格考试《三国法》的知识点：国际商事仲裁，一起来看看吧！
一、仲裁协议
仲裁协议是指双方当事人愿意将他们之间将来可能发生的争议或者已经发生的争议交付仲裁解决的一种协议。仲裁协议包括合同中的仲裁条款和专门的仲裁协议书。我国《仲裁法》第十六条规定，“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”
（一）仲裁协议的法律适用
《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定，“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”
《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第十四条规定，“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。”
2017年《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁司法审查规定》）对仲裁协议法律适用问题做了以下三点明确。
1.合同准据法不等于仲裁条款准据法
《仲裁司法审查规定》第十三条规定，“当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律。”
2.尽量适用有利于仲裁协议有效的法律
《仲裁司法审查规定》第十四条规定，“人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。”在适用仲裁机构所在地法律与仲裁地法律对仲裁协议效力产生不同认定的情况下，《仲裁司法审查规定》明确应当适用确认仲裁协议有效的法律作为准据法，体现了法院支持仲裁的尽量使仲裁协议有效的司法政策。
3.可通过仲裁规则确定仲裁机构或仲裁地
《仲裁司法审查规定》第十五条规定，“仲裁协议未约定仲裁机构和仲裁地，但根据仲裁协议约定适用的仲裁规则可以确定仲裁机构或者仲裁地的，应当认定其为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条中规定的仲裁机构或者仲裁地。”
【总结】仲裁协议准据法：意思自治>仲裁机构所在地法或仲裁地法中使仲裁协议有效的法>中国法。
（二）我国关于仲裁协议效力的判断标准
仲裁协议的效力要根据仲裁协议的准据法来判断。如果仲裁协议适用我国法律，则按以下规则来认定仲裁协议的效力。
1.仲裁协议绝对无效的情形
《仲裁法》第十七条规定，“有下列情形之一的，仲裁协议无效：
（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；
（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；
（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”其中，约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的情形可以认为是违反了法律、行政法规的强制性规定。
《仲裁法》第二条和第三条分别用肯定和否定的方式规定了仲裁范围。《仲裁法》第二条规定，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”《仲裁法》第三条规定，“下列纠纷不能仲裁：
（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；
（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”
2.仲裁协议可能无效的情形
《仲裁法》第十八条规定，“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法司法解释》）第3 -7条针对实践中因仲裁协议约定不明确而经常发生争议的几种情形作了明确的规定：
（1）仲裁机构名称不准确
《仲裁法司法解释》第三条规定，“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”比如，某合同约定，“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国贸仲仲裁。”虽然“中国贸仲”这一名称不准确，但在实践中，“中国贸仲”指的就是“中国国际经济贸易仲裁委员会”，两者之间具有唯一的对应关系，因此，选择“中国贸仲”就应当认定选定了仲裁机构。
（2）仅约定仲裁规则
《仲裁法司法解释》第四条规定，“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”可见，仅约定仲裁规则在一般情况下视为未约定仲裁机构，除非按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构。比如，某合同约定，“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交仲裁，适用的仲裁规则为《某仲裁机构仲裁规则》。”而该仲裁机构的仲裁规则中明确规定，“当事人没有明确选定仲裁机构，但约定有关争议或纠纷适用本规则进行仲裁的，视为选定本会为仲裁机构。”这就是根据仲裁规则能够确定仲裁机构的情况。
（3）约定两个以上仲裁机构
《仲裁法司法解释》第五条规定，“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”
（4）约定某地的仲裁机构
《仲裁法司法解释》第六条规定，“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”比如，某合同约定，“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交南京的仲裁委员会仲裁。”这一仲裁条款就是有效的，因为南京只有南京仲裁委员会这一个仲裁机构。如合同约定，“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交北京的仲裁机构仲裁。”这一仲裁条款是无效的，因为北京的仲裁机构除了北京仲裁委员会以外，还包括中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会。”
（5）约定可裁可诉
《仲裁法司法解释》第七条规定，“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内（仲裁庭首次开庭前）提出异议的除外。”可见，约定可裁可诉的仲裁协议一般情况下是无效的，但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。
（6）约定临时仲裁
2017年《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第九条规定：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。”该条规定意味着我国自贸试验区内企业之间的仲裁协议约定临时仲裁，而不约定明确的仲裁委员会是有效的。但如果一方或双方不是自贸试验区内的企业，则约定临时仲裁是无效的。
【总结】对于仲裁协议约定不明的情况，我国的司法政策是尽量使仲裁协议有效，某些情形可以视为约定了明确的仲裁机构，比如仲裁机构名称不准确但能够确定仲裁机构的，仅约定仲裁规则但根据仲裁规则能确定仲裁机构的，约定由某地仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的。对于不能视为约定了明确的仲裁机构的情形，还允许当事人补充协议。
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下面小编为大家准备了 法律职业资格 的相关考题，供大家学习参考。
问题：
1.如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，对被告人 杨某、董某、樊某的一审判决，中级法院和高级法院分别应当如何处理？
2.如一审宣判后，被告人杨某、董某均未上诉，检察机关亦未抗诉，樊某提出上诉， 高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决？理由是什么？
3.如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，但贾某的 妻子对附带民事判决不服提起上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决？ 理由是什么？
4.被告人杨某经最高法院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现杨某可能另 案犯有伤害罪，对杨某应当如何处理？
刑事诉讼法是“保证刑法的正确实施”的程序法，从动态的角度规定国家如何追诉犯 罪，怎样实施刑罚权，因此，考生应对诉讼程序的运行有一个完整的了解，熟知从立案、侦査、审查起诉、审判到执行的相关规定。
本案涉及共同犯罪情况下部分共犯一审被判处死刑立即执行、部分判处死缓的情况，三 名被告人分别判处不同的刑罚，以下分别予以分析。
对在一审被判处死刑立即执行的被告人，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核 后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新 审判。
对于一审被判处死刑缓期执行的被告人，若在法定期限内没有上诉也没有被抗诉的，应 在抗诉、上诉期满后报高级人民法院核准。高级人民法院同意的，裁定予以准许；若认为原 判决事实不清证据不足，则裁定发回重审；若认为原判决刑罚过重，应当依法改判。
对于一审被判处有期徒刑的被告人，若在法定期限内没有上诉也没有被抗诉的，故中级 人民法院可以直接交付执行。
第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者 抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并 处理。
在公诉案件中，被害人对刑事部分没有上诉权，但可依法请求公诉机关对一审判决提起 抗诉。在本题中，因为贾某已经身亡，妻子作为其近亲属的有权对刑事附带民事部分提出上 诉，只不过法院在审理时要依照审判监督程序进行。
若审判部分巳经完成，则下一步就进行到执行程序，倘若在执行时发现罪犯可能犯有其 他犯罪的，则应暂停执行，报请核准死刑的最髙人民法院作出裁定。
1.(1)对杨某来说，中级人民法院在上诉、抗诉期满后三日内报请高级人民法院复核。 高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处 死刑的，应当提审或发回重新审判。
(2)对董某来说，中级人民法院在上诉、抗诉期满后应当报请高级人民法院核准。高级 人民法院同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准；认为原判事实不清、证据不足 的，应当裁定发回原中级人民法院重新审判；认为原判量刑过重的应当依法改判。
(3)对樊某来说，中级人民法院在上诉、抗诉期满后应当交付执行。
2.高级人民法院应按二审程序对杨某、董某的一审判决进行审查。理由是：杨某和董某、 樊某系共同犯罪，第一审人民法院进行了全案审理一并判决，根据《刑事诉讼法》的规定，共 同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。
3.高级人民法院应按死刑复核程序处理对杨某、董某的一审判决。理由是：对刑事附 带民事案件，其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，按最高人民法院的解释，如果只对 民事部分提出上诉，其效力不影响刑事部分的效力，高级人民法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序，而应按死刑复核程序处理。
4.下级法院应当停止执行，并且立即报告最高人民法院.由最高人民法院作出裁定。
【主要参考法律规定】《刑事诉讼法》第二 百二十二条、第二西四十八条、第二百五十一 条，《刑诉解释》第二百六十二条、第二百七十五条第一项、第二百七十八条、第二百八十 七条，《最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》
B.清廷制定商律，表明随着中国近代工商业发展，其传统工商政策从“重农抑商”转为“重商抑农”
C.商事立法分为两阶段，先由新设立商部负责，后主要商事法典改由修订法律馆主持起草
D.《大清律例》、《大清新刑律》、《大清民律草案》与《大清商律草案》同属清末修律成果
C.甲、乙 D.甲、丙
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