2020年法律职业资格考试《三国法》知识点：适用冲突规范的制度（2）

发布时间：2020-09-22

距离2020年法律职业资格考试的时间越来越近，小伙伴们复习的怎么样了？为了帮助大家顺利通过考试，今天51题库考试学习网分享了2020年法律职业资格考试《三国法》的知识点：适用冲突规范的制度，一起来看看吧！

四、外国法的查明和解释

外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。对于外国法的查明这一考点，涉及到外国法查明的责任分配、外国法查明的途径、不能查明外国法的后果、不能查明外国法的认定、外国法的解释、外国法的错误适用几个问题。

（一）外国法查明的责任分配

《涉外民事关系法律适用法》第10条第1款规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”可见，包括法院在内的执法机关有义务查明外国法，但在当事人选择适用外国法的情况下，当事人有义务提供该外国法。在当事人选择适用外国法的情况下，当事人较法官而言，更了解该外国法，为了提高审判效率，在当事人选择外国法的情况下，由当事人承担提供外国法的责任是恰当的。

（二）外国法查明的途径

在我国法院有义务查明外国法的情况下，法官可以通过何种途径查明外国法呢？1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

①由当事人提供；

②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；

③由我国驻该国使领馆提供；

④由该国驻我国使馆提供；

⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”

通过我国驻该国使领馆提供或通过该国驻我国使馆提供外国法，均属于通过外交途径查明外国法。但我国外交部门几乎没有为我国法院提供外国法的实践；我国法院也没有主动联系我国外交部门请求通过我国驻外国使领馆或者外国驻我国使馆提供外国法的案例。

注意：外国法查明的途径和外国法查明的责任是两个不同的问题，在法院承担查明责任的情况下，法院依然可以通过“当事人提供”这一途径查明外国法。

（三）不能查明外国法的后果

《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款规定：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”据此，在不能查明外国法的情况下，我国法院应当适用我国法律审理案件，即不能查明外国法的后果是适用中国法。那么，如何认定“不能查明外国法”呢？

（四）不能查明外国法的认定

2012年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》(以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》)第17条区分不同情形，分两款对此作出了明确规定。

1.在法院有责任查明外国法的情况下，如何认定“不能查明外国法”？

在法院有责任查明外国法的情况下，法院是否要在穷尽各种途径仍不能获取外国法时，才能认定为“不能查明外国法”？《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第17条第1款规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”该条款并未重复列举《民通意见》第193条规定的五种途径，而是仅列举了既往司法实践中有适用经验的几种途径，包括当事人提供、条约途径、专家提供三种途径，不再列举驻外使领馆和驻我国驻馆两种外交途径，意在强调无须穷尽各种途径之意，因为要求法院穷尽上述五种途径将使涉外民商事审判效率大打折扣。

2.在当事人有责任提供外国法的情况下，如何认定“不能查明外国法”？

《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第17条第2款明确规定：“根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”可见，在当事人选择适用外国法的情况下，法院应当给当事人提供外国法指定一个合理期限。关于合理期限，司法解释并未“一刀切”规定具体的期限，而是由法官根据个案的具体情况合理确定期限。但如果当事人在该法院指定的合理期限内，无“正当理由”拒绝向法院提供外国法，或者不能提供外国法的，人民法院即可以认定为“不能查明外国法律”。

【总结】在法院有责任查明外国法的情况下，法院必须通过也只需通过当事人提供、条约途径、专家提供三种途径仍不能获得外国法的，才能认定为不能查明外国法；在当事人有责任提供外国法的情况下，只要当事人在法院指定的合理期限内无正当理由未提供外国法的，就可认定为不能查明外国法。

（五）外国法的解释

外国法查明以后，在适用外国法的过程中，还存在外国法的解释问题。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第18条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。”可见，无论是法院依职权获取的外国法，还是当事人履行义务向法院提供的外国法，均应当交各方当事人充分了解其内容，法院应当组织各方当事人进行辩论，充分听取各方当事人关于外国法的内容及其理解与适用的意见，以最终确定如何适用该外国法。

（六）外国法的错误适用

我国民事诉讼法规定，民事案件实行两审终审制，无法律审与事实审的区别。根据“有错必纠”的原则，对我国法院在审理涉外民商事案件时发生的适用外国法的错误，无论是适用内国冲突规范的错误，还是适用外国法本身的错误，当事人均可提起上诉，要求加以纠正。

【经典真题】

根据《涉外民事关系法律适用法》和司法解释，关于外国法律的查明问题，下列哪一表述是正确的？

A.行政机关无查明外国法律的义务

B.查明过程中，法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见

C.无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的，法院应认定为不能查明

D.不能查明的，应视为相关当事人的诉讼请求无法律依据

答案：B

以上就是今天分享的全部内容，希望对你们有所帮助，想要了解更多的考试知识点，可以关注51题库考试学习网法律职业资格考试频道的更新。最后，预祝大家在考试中一切顺利，取得理想的成绩！

下面小编为大家准备了 法律职业资格 的相关考题，供大家学习参考。

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