2020年法律职业资格考试《刑法》知识点：犯罪客观方面（1）

发布时间：2020-09-25

距离2020年法律职业资格考试的时间越来越近，小伙伴们复习的怎么样了？为了帮助大家顺利通过考试，今天51题库考试学习网分享了2020年法律职业资格考试《刑法》的知识点：犯罪客观方面，一起来看看吧！

一、犯罪客观方面概述

犯罪客观方面是指刑法规定的成立犯罪所需要的客观事实特征，是犯罪的外在表现。

犯罪客观方面的要素包括：

（1）必备要素：危害行为。

（2）选择要素：危害结果、行为对象、犯罪时间、地点、方法、手段等。对于因果关系是否犯罪客观方面的要素这个问题，有一定的争议，有观点认为，因果关系只是危害行为与危害结果之间的联系，并不是犯罪客观方面的要素。也有观点认为，因果关系是客观存在的，是犯罪客观方面的要素之一。但即便是否定的观点，也不否认因果关系在犯罪认定中的重要性。

二、危害行为

（一）危害行为的概念与特征

刑法中的危害行为是指行为人在意识支配下的危害社会并被刑法所禁止的身体动静。其特征是：

1.危害行为是人的身体动静。

行为是犯罪的存在要素，也是犯罪的核心要素。若无行为，则难以评价。反对思想归罪。危害行为必须具有物质性，能破坏法益。

2.危害行为是在人的意识支配下的身体动静。

危害行为必须具有有意性。如果没有人的意识支配，不是刑法上的危害行为。因此，人的无意识动作如人在睡梦中或者精神错乱状态下的举动、身体受外力强制形成的动作、在不可抗力下形成的动作，即使客观上造成损害，也不是刑法意义上的危害行为。

3.危害行为是侵犯刑法所保护的社会利益并被刑法所禁止的行为。

危害行为具有法益侵害性

（二）行为的基本形式（或称“行为方式”）：作为与不作为

1.作为

（1）作为的实施方式多种多样，基本而言有以下五种主要方式：

A.利用自己的身体直接实施的行为。这种作为，既可以表现为四肢的活动（如拳打脚踢），又可以表现为五官的活动（如侮辱诋毁）。

B.利用自然力实施的行为。如放火、决水。

C.利用物质性工具实施的作为。例如刀砍斧劈。

D.利用动物实施的行为。例如唆使恶狗伤人。

E.利用他人实施的行为。主要包括利用不知情的人（如医生利用不知情的护士为病人注射），及利用无责任能力人（如教唆不满14周岁的人贩卖毒品）。

（2）作为是最常见的行为方式。

2.不作为

不作为又称“消极行为”。不作为不等同于“无行为”。

（三）作为犯与不作为犯

1.作为犯：不当为而为——违反禁止规范

“规范”是先于刑法条文存在并隐藏在刑法条文背后的。我们通常说“你的行为违法了。”其实，所指的不是违反条文的规定，而是说违反了隐藏在条文背后的规范。例如：《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处……。”现在甲用刀把乙杀了。其实，甲的行为并没有违反刑法条文的规定，恰恰相反，甲的行为与《刑法》第232条条文的规定罪状（故意杀人）是相符合的，所以欧陆刑法“三要件”中第一个便是“构成要件符合性”。甲违反的其实是隐藏在《刑法》第232条背后的规范，即“禁止杀人”的规范。刑法禁止杀人，而甲杀了人，不当为而为，违反禁止规范，这就是作为犯。

2.不作为犯：当为能为而不为——违反义务规范。（★★★★★）

不作为犯违反的是义务规范。不作为犯的成立，必须同时具备三个条件，即“当为”“能为”而“不为”。不作为犯的认定，是刑法学的重点之一。

（1）“当为”：即行为人负有实施特定积极行为（作为）的义务。（存在作为的义务来源）。这种义务来源主要有以下几个方面：

A.法律明文规定的义务；

法律明文规定的义务是指由刑法明文规定或者其他法律、法令或各种行政法规规定的，并且最终由刑法加以认可的，行为人有能力履行此义务而不履行时就要承担刑事责任的一种积极作为义务。

前者例如：韩国刑法第18条：“负有防止危险的义务或者因自己的行为引起危险，而未防止危害之结果发生的，依危险所致的结果处罚。”

后者例如：婚姻法规定，夫妻之间、直系亲属之间在特定条件下的扶养、抚养、赡养的义务。刑法第261条（遗弃罪）认可了这种义务。此外还有拒不执行判决、裁定罪；丢失枪支不报罪；战时遗弃伤军人罪等。

B.行为人职务或业务上要求义务；

例如：值勤消防队员有扑灭火灾的义务；值班医生有抢救危重病人的义务；国家工作人员有履行相应职责的义务

注意：职业或业务要求的义务成为不作为义务的来源，在时间上必须发生于行为人应执行职务或从事业务时，如值班时，执勤时。在对象要求上，必须仅限于职务或业务范围内。

C.行为人的法律地位、法律行为所产生的义务；

例如：对自己监护下的精神病人，在发生侵害法益的危险时，有防止其发生的义务；将弃婴抱回家的人对该婴儿有保护、抚养的义务

D.行为人的先前行为所引起的义务；

即，行为人自己的先前行为具有发生一定危害结果危险的，负有防止其发生的义务。

例如：如故意或无意中将他人推下河，有将人救上来的义务。

（2）“能为”：即行为人能够履行特定义务并可能避免危害结果的发生。（有作为的可能性及结果回避的可能性）

法律不能给人们强加力所不能及的义务。因此，尽管行为有防止危害结果发生的义务，但由于缺乏必要的能力或其他原因不可能防止危害结果发生的，不成立不作为犯罪。

（3）“不为”：即行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果，侵犯了法益。（不作为与作为的等价性）

3.作为犯与不作为犯区分的标准：禁止规范/义务规范

作为犯违反禁止规范，不当为而为；不作为犯违反义务规范，当为能为而不为。不作为犯如：遗弃罪（261条）；不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（第416条）；遗弃伤病军人罪（第444条）；战时不救助伤病军人罪（第445条）；逃税罪（201条）

例如：遗弃罪（261条）：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处……”。根基于义务规范

例如：侵占罪（第270条），违反禁止（非法占有他人财物的）规范。为作为犯。“拒不退还”不过表明其非法占有意图，是限制处罚范围的要件。

需要注意的是，作为犯不等同于作为，不作为犯也不等同于不作为。作为与不作为是行为的两种方式，但作为犯与不作为犯是依据所违反的方式所作的划分。不作为犯也可以以作为的方式实施，例如，逃税罪是不作为犯，因为它违反的是义务规范，但逃税罪也可以以作为的方式实施如篡改账目、销毁账本。作为犯也可以以不作为的方式实施，例如，故意杀人罪是作为犯，因为它违反的是禁止规范，但故意杀人罪也可以以不作为的方式实施如故意不给婴儿喂奶导致其饿死。

4.纯正不作为犯与不纯正的（不）作为犯

（1）纯正不作为犯：即刑法规定只能以不作为作为方式实现的犯罪。相当于“不作为犯”。

（2）不纯正的（不）作为犯：指刑法分则条文规定以作为方式构成的犯罪，行为人实际上以不作为方式实施，客观上造成法定危害结果的发生或者法定的具体危险状态的出现，与作为犯罪之犯罪构成相当，因而构成犯罪的，是不纯正的（不）作为犯。例如：母亲故意不给婴儿喂奶，导致婴儿活活饿死。这就是不纯正的（不）作为犯。

应该称之为“不纯正的作为犯”还是“不纯正的不作为犯”？有不同的观点。一种认为，因为其违反的是禁止规范，因此，其根本上仍是作为犯，只不过是以不作为的方式实现了，因此是不纯正的，应称之为“不纯正的作为犯”。另一种观点认为，其当为能为而不为，应该是不作为犯，但由于其违反的是禁止规范而非义务规范，因此是不纯正的，应称之为“不纯正的不作为犯”。

不纯正（不）作为犯的成立，必须同时具备以下三个条件：

（1）行为人负有不使法定危害结果发生的义务；

（2）行为人有防止结果发生的现实可能性；

（3）行为人以不作为方式所实现的犯罪构成事实与以作为方式实现的犯罪构成事实相当。应注意“相当性”的理解与把握。例如，故意将婴儿丢弃在荒野中，成立不作为的故意杀人罪，因为与作为的故意杀人具有相当性；但如果将婴儿放在救助站门口后离开，因为没有被及时发现而死亡，不成立不作为的故意杀人罪，因为不具有相当性。不排除成立遗弃罪。从主观方面分析，前者有杀人的故意，后者没有杀人的直接故意（希望）或间接故意（放任），对于死亡结果顶多是过失。

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