2020年法律职业资格考试《三国法》知识点：冲突规范与准据法（2）

发布时间：2020-09-22

距离2020年法律职业资格考试的时间越来越近，小伙伴们复习的怎么样了？为了帮助大家顺利通过考试，今天51题库考试学习网分享了2020年法律职业资格考试《三国法》的知识点：冲突规范与准据法，一起来看看吧！

二、准据法

（一）准据法的概念

准据法，是指经冲突规范指定用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。准据法是经冲突规范援用的实体法律，可成为准据法的法律大都为国内实体私法和国际统一实体私法。

国际统一实体私法包括国际条约和国际惯例。以国际条约形式出现的统一实体私法，本来是不经冲突规范援用而直接适用于缔约国及其自然人和法人的，但在特殊情况下，如果冲突规范援用某一国际条约缔约国的法律为准据法，该缔约国参加的这一国际条约可视同该国国内法作为准据法来适用。这一点在1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1款b项中得到肯定。根据该条款的规定，该公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的国际货物销售合同，即使营业地所在国家不是缔约国，只要国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。以国际惯例形式出现的统一实体私法规范大多为任意性惯例，只有当合同当事人按“意思自治”原则选择它们作为准据法时，它们才对合同当事人有拘束力。所以，在国际民商事领域，任意性的国际惯例常常被合同当事人选择为合同的准据法。

（二）准据法的特点

1.准据法必须是通过冲突规范所指定的法律。一般来说，不经冲突规范的指定或援用，直接适用于国际民商事法律关系的法律，无论是国际统一实体私法规范还是国内法中的实体私法规范，都不能被称为准据法，只能叫做“直接适用的法律”。

2.准据法是能够具体确定当事人权利与义务的实体法。虽经冲突规范的指定，但不能用来直接确定当事人权利与义务的法律不是准据法，比如，在反致情况下，内国冲突规范所援用的外国冲突规范并不是准据法。

3.准据法是依据系属并结合案情确定的法律。例如，在“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”这样一条冲突规范当中，“经常居所地法律”本身并不是准据法，而是抽象的系属。为了确定某自然人民事权利能力的准据法，需要将“经常居所地法律”这一系属和案情相结合。如果该自然人的经常居所地在中国，则“中国法律”为确定该自然人民事权利能力的准据法。

【经典真题】

关于冲突规范和准据法，下列哪一判断是错误的？

A.冲突规范与实体规范相似

B.当事人的属人法包括当事人的本国法和住所地法

C.当事人的本国法指的是当事人国籍所属国的法律

D.准据法是经冲突规范指引、能够具体确定国际民事法律关系当事人权利义务的实体法

答案：A

（三）区据法律冲突与准据法的确定

区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突。当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法，而该外国的法制不统一，具有多个法域，存在着区际法律冲突时，就会产生究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。

我国《涉外民事关系法律适用法》第6条规定：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”可见，当我国法院需要适用外国法作准据法，而该外国存在区际法律冲突时，确定准据法的规则只有一个：最密切联系原则。

【经典真题】

中国某法院受理一涉外民事案件后，依案情确定应当适用甲国法。但在查找甲国法时发现甲国不同州实施不同的法律。关于本案，法院应当采取下列哪一做法？

A.根据意思自治原则，由当事人协议决定适用甲国哪个州的法律

B.直接适用甲国与该涉外民事关系有最密切联系的州法律

C.首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际冲突法，适用中国法律

D.首先适用甲国区际冲突法确定准据法，如甲国没有区际冲突法，适用与案件有最密切联系的州法律

答案：B

以上就是今天分享的全部内容，希望对你们有所帮助，想要了解更多的考试知识点，可以关注51题库考试学习网法律职业资格考试频道的更新。最后，预祝大家在考试中一切顺利，取得理想的成绩！

下面小编为大家准备了 法律职业资格 的相关考题，供大家学习参考。
将廷尉改为大理寺始于北齐，这一称谓一直沿用到、（ ）

A.清末

B.北宋

C.明

D.元
答案：A
解析：
。本题考查的是三国两晋南北朝时期司法机构的变化。秦时的廷尉是中央司法机关的长官，审理全国案件。汉承秦制，廷尉仍是中央司法长官；郡守为地方行政长官，也是当地司法长官，负责全郡案件审理；县令兼理本县司法，负责全县审判工作；基层设乡里组织，负责本地治安与调解工作。到了北齐时期正式将廷尉更名为大理寺，以大理寺卿和少卿为正副长官。大理寺的建立增强了中央司法机关的审判职能， 也为后世王朝健全这一机构奠定了重要基础。此时期进一步提高尚书台的地位，其中的“三公曹”与“二千 石曹”执掌司法审判，同时掌囚账。这为隋唐时期刑部尚书执掌审判复核提供了前提。因此，本题的正确选项为A项。
共用题干

以下选项中，哪些不构成甲有限责任公司的解散事由？
A:甲公司将其部分资产分为两部分，组织建成乙、丙两家公司
B:甲公司被乙公司兼并，成为乙公司的子公司
C:甲公司经代表3/4表决权的股东通过解散公司的决议
D:公司章程规定的营业期限届满，但股东大会股东一致决议修改章程，延长营业期限的
答案：A,B,D
解析：
特别注意：(1)公司可以通过修改章程，避免因章程规定的解散事由出现，因而避免被解散；(2)在特定情形下，股东可以请求人民法院解散公司。
《公司法》第185条第3款规定：“在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。”所以，A选项的做法不合法。根据《公司法》第186条第1款的规定，清算组制定清算方案应报股东会、股东大会或者法院确认，无须报董事会确认，所以B选项的做法合法。根据《公司法》第187条第1款的规定，清算组发现公司财产不足清偿债务的，应当向法院申请宣告破产，所以C选项的做法不合法。《公司法》第189条第3款规定：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”所以D选项的做法不合法。
有限责任公司董事会的成员为3～13人，股份有限公司要求董事会成员为5～19人，所以A选项不正确。两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，要求董事会成员中应当有公司职工代表，仅仅股东中有国有企业的不要求董事会成员中有公司职工代表，所以B选项不正确。国有独资公司董事会成员适用第44条的规定，即为3～13人，所以C选项正确。《公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记……”根据该条规定，法定代表人并不必然是董事长，所以D选项不正确。
A选项中公司连续3年赢利，连续3年应分配利润而不分配，未达到法律规定的连续5年赢利，连续5年应分配利润而不分配的期限，所以A选项不正确。B选项公司分立的情形符合《公司法》第74条第1款第(2)项，所以B选项正确。C选项修改公司章程使公司存续的情形符合第74条第1款第(3)项，所以C选项正确。《公司法》第75条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”如果公司章程没有规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是公司章程规定不得继承的则不能继承，所以D选项不正确。
《公司法》第61条规定：“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。”一人公司只有一个股东，不设股东会，而不是可以不设股东会，所以A选项不正确。股东作出决议的应当将决议置备于公司，不需要通知债权人，所以D选项不正确。《公司法》第50、51条规定，股东人，数较少或者规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监事会，一人公司的股东只有一人，因此可以不设董事会和监事会，所以BC选项正确。
股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额，而不是全体发起人实缴的股本总额，所以A选项不正确。发起人以非货币财产出资的，应当依法办理财产权的转移手续，所以B选项正确。发起人不按照规定缴纳出资的，应按照发起人协议承担违约责任，所以D选项正确。只有向社会公开募集股份的，发起人才应当同银行签订代收股款协议，发起设立公司的不需要签订代收股款协议，所以C选项不正确。
《公司法》第127条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”所以A选项不正确。《公司法》曾经规定股票溢价发行的须经国务院证券监督管理机构批准，2005年《公司法》修订后将该规定删去，所以B选项正确。《公司法》第167条规定：“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。”C选项不正确。《公司法》第126条规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”根据该条规定，D选项不正确。
《公司法》第142条第3款规定：“公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。”根据该款规定，公司为了奖励公司职工收购本公司股份的，不得超过本公司已发行股份总额的5%，所以A选项正确。用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出，不是必须从公益金中支出，所以B选项不正确。所收购的股份应当在1年内转让给职工，所以C选项不正确。公司为奖励公司职工收购本公司股份的，应当经股东大会决议，所以D选项不正确。
“近现代法治的实质和精义在于控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调，包括权力制约权力、权利制约权力和法律的制约。法律的制约是一种权限、程序和责任的制约。”关于这段话的理解，下列哪些选项是正确的?（ ）

A.法律既可以强化权力，也可以弱化权力
B.近现代法治只控制公权，而不限制私权
C.在法治国家，权力若不加限制，将失去在形式和实质上的合法性
D.从法理学角度看，权力制约权力、权利制约权力实际上也应当是在法律范围内的制约和法律程序上的制约
答案：A,C,D
解析：
法表述和确认国家权力，以赋予国家权力合法性的形式，以强化和维护国家权力；法以形式合理性和程序设置为主，其对权力合法性的确认是以制度、规范和程序的方式进行的，因而同时也是对权力的约束和限制。故A项正确。近现代法治不仅控制公权力，也依法限制私权利。公民应当在法律规定的范围内行使自由和权利，并不得损害他人合法的自由和权利。故B项错误。
国家权力总是追求和实现一定的目的，凭借其对资源的控制及物质强制，可自行进行，加之权力的扩张性质，使得权力凌驾于法乃至摆脱法的倾向是可能存在的。法治国家要求通过法律保障人权，限制公共权力的滥用。故C项正确。
权力制约权力、权利制约权力，都必须由法律明确规定制约的手段或方式、程序，故D项正确。

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