2020年法律职业资格考试《三国法》知识点：适用冲突规范的制度（3）

发布时间：2020-09-22

距离2020年法律职业资格考试的时间越来越近，小伙伴们复习的怎么样了？为了帮助大家顺利通过考试，今天51题库考试学习网分享了2020年法律职业资格考试《三国法》的知识点：适用冲突规范的制度，一起来看看吧！

五、公共秩序保留

（一）公共秩序保留的概念

公共秩序，是指一国国家和社会的重大利益，或法律和道德的基本原则。国际私法上的公共秩序保留，是指法院地国在依内国冲突规范的指定应适用外国法时，如其适用将与法院地国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。英国以“公共政策”这一概念代替欧洲大陆国家所用的“公共秩序”概念，我国法律则把公共秩序表述为“社会公共利益”。

在第二次世界大战后，越来越多的统一冲突法公约订立了公共秩序条款，允许缔约国在依公约的冲突规范指定适用外国法时，如发现其适用明显地违背本国公共秩序，可拒绝适用之。

（二）我国关于公共秩序保留的规定

我国《民法通则》和《涉外民事关系法律适用法》都有关于公共秩序保留的规定。《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《涉外民事关系法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”

《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第9条规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”

《民事诉讼法》第282条规定，“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”

需要注意的中，公共秩序指的是国家和社会的重大利益，或法律和道德的基本原则。外国法的适用如果只是损害中方当事人的利益，不是公共秩序保留条款的适用情形。

【总结】公共秩序保留的对象包括外国法、国际惯例和我国未加入的条约；公共秩序保留的后果是适用中国法。

【经典真题】

世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度，下列哪项判断是错误的？

A.我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用

B.在英美普通法系国家中，“公共秩序”的概念一般表述为“公共政策”

C.公共秩序保留制度已经为国际条约所规定

D.我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念

答案：A

六、直接适用的法

直接适用的法指的是那些在国际民商事交往中，为了维护其国家和社会的重大利益，无须借助冲突规范的指引而直接适用于国际民商事关系的强制性法律规范。

《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第10条规定，“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：

（一）涉及劳动者权益保护的；

（二）涉及食品或公共卫生安全的；

（三）涉及环境安全的；

（四）涉及外汇管制等金融安全的；

（五）涉及反垄断、反倾销的；

（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”

可见，应直接适用的强制性规定不限于民事性质的法律，还包括行政管理方面和经济法方面的法律，比如该反垄断、反倾销和外汇管制领域的强制性规定就不是民事性质的法律。需要注意的是，该司法解释对应直接适用的强制性规定的列举是不完全列举，并附有兜底条款。此外，该司法解释列举了涉及劳动者权益保护的强制性规定，但没有列举涉及消费者保护的强制性规定。

【总结】可直接适用的强制性规定包括“两反一保三安全”。“两反”指的是“反垄断、反倾销”，“一保”指的是“劳动者权益保护”，“三安全”指的是“食品或公共卫生安全、环境安全、金融安全”。

【经典真题】

中国甲公司与德国乙公司进行一项商事交易，约定适用英国法律。后双方发生争议，甲公司在中国法院提起诉讼。关于该案的法律适用问题，下列哪一选项是错误的？

A.如案件涉及食品安全问题，该问题应适用中国法

B.如案件涉及外汇管制问题，该问题应适用中国法

C.应直接适用的法律限于民事性质的实体法

D.法院在确定应当直接适用的中国法律时，无需再通过冲突规范的指引

答案：C

七、法律规避

法律规避，是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。

我国目前尚无有关法律规避的立法规定。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第11条规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”可见，在我国司法实践中，法律规避是指规避我国的强制性或禁止性规定，而非任何法律。当事人规避我国的强制性或禁止性的法律的行为无效，不发生适用外国法的效力，转而适用中国法。

【经典真题】

沙特某公司在华招聘一名中国籍雇员张某。为规避中国法律关于劳动者权益保护的强制性规定，劳动合同约定排他性地适用菲律宾法。后因劳动合同产生纠纷，张某向中国法院提起诉讼。关于该劳动合同的法律适用，下列哪一选项是正确的？

A.适用沙特法

B.因涉及劳动者权益保护，直接适用中国的强制性规定

C.在沙特法、中国法与菲律宾法中选择适用对张某最有利的法律

D.适用菲律宾法

答案：B

以上就是今天分享的全部内容，希望对你们有所帮助，想要了解更多的考试知识点，可以关注51题库考试学习网法律职业资格考试频道的更新。最后，预祝大家在考试中一切顺利，取得理想的成绩！

下面小编为大家准备了 法律职业资格 的相关考题，供大家学习参考。

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