2019年西藏国家司法考试时间与方式

按照《刑事诉讼法》第280条的规定，如果刑事案件是公安机关侦查的，违法所得的没收程序应是：公安机关写出没收违法所得意见书移送检察院→检察院向法院提出申请→法院裁定；如果是检察院自侦案件，则是检察院向法院提出申请→法院裁定，结合题干，本题表述的是检察院自侦案件。因此，A表述错误。按照《刑事诉讼法》第281条的规定，违法所得没收案件由犯罪地或犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级法院组成合议庭进行审理。可见，B表述正确。按照《刑事诉讼法》第282条的规定，被告近亲属、利害关系人、检察院不服法院关于违法所得没收的裁定，可以在5日内提出上诉、抗诉。因此，C表述正确。
按照《高法解释》第520条的规定，在案件审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人到案的，法院应当裁定终止审理。检察院向原受理申请的法院提起公诉的，可以由同一审判组织审理。因此，D表述错误。

举证责任是法律假定的一种后果，指承担该责任的当事人必须对自己的主张举出主要的事实根据，以证明其确实存在，否则将承担败诉后果。举证责任制度是行政诉讼证据制度的核心内容。行政诉讼中，被告行政机关对行政行为负举证责任是行政诉讼举证责任分担的基本原则，但这并不排除在某些情况下原告亦应承担举证责任。原告承担举证责任的事项仅限于法律和司法解释的特别规定。根据《行政诉讼法》第34条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。《行诉证据规定》第6条规定，原告提供的证明行政行为违法的证据不成立的，不免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任，故A项错误。《行诉证据规定》第7条规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供，逾期提供证据的，视为放弃举证权利，故B项正确。《行诉法解释》第31条第3款规定，被告在二审中向法院提交一审中未提交的证据，不得作为二审法院撤销或者变更一审裁判的依据。《行诉证据规定》第50条规定，二审中，当事人提供新的证据的，应当进行质证。这意味着并没有规定法院绝对不得采纳原告在一审中没有提供而在二审中提供的证据，故C项是错误的。《行诉证据规定》第4条第2款规定，起诉被告不作为的案件中，原告应提供其在行政程序中提出过申请的证据，但有下列情形的除外：(1)被告应依职权主动履行法定职责的；(2)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供并能作出合理说明的，故D项错误。因此本题的正确答案为B项。

(1)本题考查上诉的主体范围。黄某、蒋某有权提起上诉。方某作为被害人，无权提起上诉，只能提请检察院抗诉。根据《刑事诉讼法》第227条的相关规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。《刑事诉讼法》第229条规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书后5目以内，有权请求人民检察院提出抗诉，人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人：我国《刑事诉讼法》并未赋予公诉案件中的被害人以独立上诉权，而规定了其仅有请求抗诉的权利一另外，被害人及其法定代理人的请求抗诉权只及于一审判决，对一审裁定则不能请求抗诉。(2)二审人民法院对上诉的处理程序的不当之处有：
①本题考查应当发回重审的情形。二审法院发现一审法院违反有关公开审判的规定的，不应对其直接开庭审理，而应发回原审人民法院审判。根据《刑事诉讼法》第238条的规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：违反本法有关公开审判的规定的：违反回避制度的；剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；审判组织的组成不合法的；其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
②本题考查全面审查原则。对于共同犯罪案件，二审人民法院应当全案审理，而不能只就提起上诉的被告人的犯罪事实进行审理。《刑诉解释》第311条规定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的。第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。
③本题考查二审裁判结果。二审人民法院发现原判决认定事实没有错误，但量刑不当的，应当直接改判。根据《刑事诉讼法》第236条的规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
(3)原审人民法院对程序处理的不当之处有：
①本题考查发回重审的审判。原审人民法院不应组织原合议庭审理发回重审的案件，应另行组成合议庭。《刑事诉讼法》第239条规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。
②本题考查中止审理。审理中发现被告人李某在逃，不应只是将其案卷材料退回检察院，应裁定中止审理。根据《刑诉解释》第257条的规定，有多名被告人的案件，部分被告人具有《刑事诉讼法》第200条(现《刑事诉讼法》第206条)规定情形的，人民法院可以对全案中止审理：根据案件情况，也可以对该部分被告人中止审理，对其他被告人继续审理。对中止审理的部分被告人，可以根据案件情况另案处理。也就是说，被告人脱逃的应根据情况中止对全案或是对脱逃被告人的审理。
③本题考查交付执行。将黄某送交监狱执行是不符合法律规定的，黄某为未成年人，应当交与未成年犯管教所执行刑罚。根据《刑事诉讼法》第264条第3款的规定，对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。未成年犯管教所是关押被判处有期徒刑、无期徒刑的未成年罪犯的场所，所关押的对象是在刑罚确定时不满18周岁的未成年犯。
(4)本题考查上诉不加刑原则及其例外。原审法院的判决不合法。《刑事诉讼法》第237条第1款规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。这一规定是对之前不得以发回重审为手段加重对被告人的处罚的法律确认。因此原审人民法院在没有新的犯罪事实的情况下加重对被告人黄某和蒋某的处罚是不合法的。
(5)本题考查检察院对减刑、假释的监督。监狱机关的处理不妥当。《刑事诉讼法》第273条第1款规定，罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。因此本案中执行机关将黄某移送人民法院处理是错误的。在监狱、未成年犯管教所服刑的罪犯，如果发现漏罪或者又犯新罪，应由监狱或未成年犯管教所进行侦查。侦查终结后，写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院进行审查，决定是否公诉。人民检察院认为需要追究刑事责任的，应按管辖分工的不同向有管辖权的人民法院提起公诉。