2020年法律职业资格考试历年真题(2020-09-10)

考点：共同海损
讲解：共同海损的成立需具备四个条件：(1)必须有危及船、货共同安全的危险存在；(2)作出的牺牲和费用必须是特殊情况下才发生的；(3)牺牲和费用必须是人为有意造成的；(4)采取的措施必须要有效果。
本案中为灭火而湿损的货物、拖航和避难港费用属于为避免船、货共同危险作出的牺牲，属于共同海损。而失火烧毁的货物并非人为有意造成的损失，故C项不属于共同海损，当选。

本题相对比较简单，可以说是一道送分题。所给的材料已经将犯罪人的犯罪行为逐一分 解，而且，各犯罪事实之间的关联性不大。考生根据刑法规定逐一确定罪名并给予论证即 可，考生只要掌握了相关知识点的内容就可以很容易地写出答案。
对于事实一，难点在于认定犯罪人陈某的行为是构成妨害信用卡管理罪，还是构成信用卡诈骗罪，这里是考核考生是否熟知二罪的区别，以及法律的特殊规定。陈某使用虚假身份 证明骗领信用卡的行为，属于《刑法》第一百七十七条规定的“使用虚假身份证明骗领信用 卡的”行为，可以构成妨害信用卡管理罪；但陈某又“使用骗领的信用卡在商场消费10余 次，金额达3万元，且从未归还”，该行为属于“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行 信用卡诈骗活动，数额较大”，应认定为信用卡诈骗罪。两次的行为具有牵连关系，“骗领” 是为了 “消费”，应依照牵连犯从一从重处断，对陈某只以信用卡诈骗罪定罪处罚。
对于事实二，须根据“主客观相一致”原则进行认定。根据常识可知，“长时间勒住脖 子”必然会造成受害人因窒息而死亡。本案中，陈某“长时间勒住李某脖子”，可知其主观 上具有杀人的故意，客观上也造成了被害人的死亡，因此，应以故意杀人罪定罪处罚。
对于事实三，关于杀人后取财的行为，理论界存在争论，有学者认为，此时的财产属于 无主物，行为人将该物取走应构成侵占罪。也有学者认为，此时被害人虽已死亡，但根据社 会认知习惯，此时的财物仍是有主物，故对行为人的取财行为应按盗窃罪处罚，司法解释和 辅导教材也认同这种观点。因理论界对此争议较大，故考试时不会要求考生对此进行深人的 理论分析，只需了解有几种观点以及各观点的论证依据即可。在考试中若涉及具体案件的认 定，考生应当以教材与司法解释的说法为准（参见《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事 案件适用法律若干问题的意见》）。
对于事实四，出题人在这里设置了一个“陷阱”，根据案情描述，很多考生可能会认定 行为人构成绑架罪，但绑架罪要求行为人“实际控制人质”，并且要求是“活人”，但在本题 中，被害人已经被害，故不能构成绑架罪。陈某勒索财物的行为属于“虚构事实”进而骗取 对方交付财物的行为，符合欺诈罪的犯罪构成。同时，陈某以“被害人的安危”作为要挟， 向其亲属勒索财物，也构成敲诈勒索罪。因此，陈某的行为构成了敲诈勒索与诈骗罪的竞 合，依法从一重罪定罪处罚。
对于事实五，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一 条第二款第二项规定，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实 供述部分犯罪的行为，认定为自首。据此可知，陈某对如实供述的部分，可认定为自首。
对于事实六，立功，是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线 索，从而得以侦破其他案件的行为，或者协助司法机关抓获其他嫌疑人。因涉及到对犯罪人 的处罚，故法律“重要线索”的来源、价值等均有详细规定。考生不能看到“提供线索”就 认为犯罪人一定成立立功，要结合法律规定加以判断。《最高人民法院关于处理自首和立功 若干具体问题的意见》第四条第二款规定，犯罪分子将本人以往査办犯罪职务活动中掌握 的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发 的，不能认定为有立功表现。据此可知，陈某提供的重要线索是其“担任警察期间查办犯罪 活动时掌握的”，故不能成立立功。
【提示】自首是司法考试必考的知识点，2010年底，最高人民法院颁布了《关于处理自 首和立功若干具体问题的意见》，该解释对以前的司法解释中的某些内容作了更为细化的规 定，考生对此要予以特别关注。切记：每年新颁布的法律一般都会出现在当年的考题中，考 生一定要对这些新法规予以重视。

1.对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用 卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有 手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。
2.对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是 杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。
3.对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成 立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。
4.事实四成立敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合。因为陈某的行为同时符 合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒 索罪（未遂）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未遂）。由于只 有一个行为，故从一重罪论处。
5.事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属 于自动投案，不影响自首的成立。
6.事实六不构成立功。因为根据《刑法》规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其 以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。

【考点】存在仲裁协议而又向法院起诉的处理。详解：《仲裁法》第26条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本题中原告起诉时没有声明有仲裁协议，而另一方首次开庭前也没有提出异议，因此，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理本案，所以D项正确。


【考点】诉讼过程中和解的处理。详解：《民事诉讼法》第145条规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。《民事调解规定》第4条第1款规定：当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。达成和解协议后，既可以申请撤诉，也可以申请法院依协议制作调解书。因此，本题选A、C项。


【考点】仲裁中的调解结案方式。详解：根据《仲裁法》第4条规定的仲裁自愿原则，当事人既可以自愿采取仲裁方式解决纠纷，也可以自愿撤回仲裁申请。在仲裁过程中，当事人达成调解协议，仲裁庭可以以申请方撤回仲裁申请的方式结案，无需作出准许撤回仲裁申请的裁决书。因此，选项A项正确，B项错误。根据《仲裁法》第51条的规定，仲裁庭作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等的法律效力。因此，C、D项正确。


详解：根据《仲裁法解释》第7条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在《仲裁法》第20条第2款规定期间内提出异议的除外。本题中，甲公司与乙公司约定因该合同发生纠纷双方可向A仲裁委员会申请仲裁，也可向合同履行地B法院起诉，这里仲裁协议原则上是无效的；同时法条又规定了除外情形，也即“如甲公司向A仲裁委员会申请仲裁，乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议，A仲裁委员会可对该案进行仲裁”，在此，A项错误，B项也是错误的。《仲裁法解释》第13条规定，依照《仲裁法》第20条第2款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。因此C项正确。对于法院的应诉管辖，《仲裁法》第26条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。因此，D项正确。