问答题

（二十六）　　【给定资料】　　1．美国内科医疗设备的生产商和销售商德普公司（DPC）2005年5月20日宣布，该公司及在中国的独资分公司分别与美国司法部、美国证券交易委员会（SEC）达成协议，同意支付总共约480万美元以解决其违反美国《反海外贿赂法》的问题，其中包括向司法部支付200万美元罚款、上缴证券交易委员会204万美元“非法所得”及75万多美元利息。　　据记者了解，DPC的贿赂行为发生在1991年底到2002年12月。为了获得医院的业务订单，天津DPC有限公司在中国的某些医院以现金支付手段向医院的化验员和医师进行贿赂，以此让医院同意使用天津DPC有限公司的产品和服务。这一行为，是经天津DPC有限公司总经理授权的。美国司法部门认为该行为“涉及经中华人民共和国合法机构批准的医院的受雇人员”，因而已经触犯了《反海外贿赂法》。好处费（委托费）通常是销售额的3%～10%。从1991年末到2002年12月，DPC天津分公司的行贿金额总计达到162.3万美元。同时，DPC从中获益200万美元。　　德普公司中国行贿11年却没有执法机构对之处罚。该案最终在海外被发现，说明中国的监管存在巨大的疏漏。　　2．清华大学廉政教研室的任建明教授说：“以前，我们重点打击政府公职人员受贿，主要是建立在一个政府公权力相对强势的基础上。在这样的环境下，行贿者很大程度上是被迫行贿，因为不行贿就什么都得不到。”　　任建明认为，现在，很多行贿者不再是不得已而行贿，他们是为了获得和自己本身资质不相匹配的利益而行贿。相比较前几年，他们身上的被动色彩已经弱化，更多地有了一种主动色彩，因此，有必要给予这些行贿者更重的打击。　　而我国现行《刑法》中，第八章所规定的行贿罪、受贿罪是专门针对政府公务人员的，公司、企业人员行贿受贿罪则规定在第三章内。所遗漏的就是那些既不在政府，又不在公司的人员。比如事业单位人员和社团组织成员。这次修改《刑法》将公司、企业人员行贿受贿罪的主体扩大到其他主体。　　3．在2003～2005年几年间，喜之郎原投资部经理周明华借职务之便，在代表喜之郎与世纪证券有限公司协商签订托管1亿元国债和5000万元企业债券合同以及合同到期后收回两笔资产过程中，先后收受世纪证券有限公司好处费共计人民币533.56万元。2006年10月15日，周明华被阳东县人民法院判处有期徒刑13年。　　证券行业资深分析师俞志强指出，行业里一种通行做法是，证券公司通过自己的席位代理委托方国债或企业债券，借此“融资”牟利。而周明华之所以舍弃几乎无风险的银行渠道，冒险与证券公司签订大额投资的托管合同，最主要的原因就是能借此获得“好处费”。据周明华在该案1.5亿元投资中，获得533万元左右回扣，推算其回扣在3个点左右。　　周明华瞒天过海其实并非滴水不漏。据媒体报道，2004年底喜之郎托管在世纪证券公司的1亿元国债和5000万元企业债券到期，但世纪证券没能如期归还。世纪证券公司通过间接许诺给好处费，延期还款。　　2005年2月至5月，周明华利用职务之便，又分别冒用易某、陈某的名义与世纪证券私下签订“合作协议”，先后收受了世纪证券通过易某、陈某账户汇入的大笔好处费。　　在一片风平浪静中，周明华贪欲不断膨胀。2005年7月8日，周明华在向公司董事长李永军汇报1亿元国债托管的事情时，才交代了收受世纪证券有限公司送的100万元好处费的事实。“公司的金融投资监管是个盲点，一来自己没有太多该方面的专业知识，二来平时主要精力放在市场上。”广东喜之郎集团有限公司总裁助理邬少明这样总结刚刚结案的商业贿赂案。　　4．“商业贿赂已经从‘潜规则’变成了广告。”南开大学法学院教授程宝库说，他经常在收听电台广播时听到这样的广告——先是说某饭店如何的好，然后加上一句：出租车拉客有回报。“这其实就是商业贿赂。”“这场战役很重要，因为它是影响中国经济社会能否持续发展的关键。”2006年2月26日，程宝库在电话里向记者强调。　　让这位法学学者开始关注商业贿赂的原因，是关于这种行为的一个矛盾：一面是广为人知，一面是案件很少。　　据公安部经济犯罪侦查局张忠宇副处长介绍，近五年来，公安机关立案侦查的犯罪案件逐年上升。但商业贿赂犯罪案件占同期所有经济犯罪案件立案数的比例却始终非常小，尚不到1%。最高人民法院提供的数据也显示，自2002年以来，人民法院每年审结的商业贿赂案件数量变化不大。上述数据与人们印象中普遍存在的状况严重不符。　　然而另外一些数字却正揭示着商业贿赂给经济造成的巨大危害。来自商务部的统计表明，在全国药品行业，仅药品回扣一项，每年就侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收收入的16%。程宝库对此进行了调查和比较研究。调查结果让他“触目惊心”：几乎每个行业都存在，其中尤以医疗卫生、基建、电信、金融等部门为重。　　而比较研究表明，商业贿赂问题如不及时解决，将会有难以承受的社会后果发生。程宝库举例说，像欧美一些发达国家，其经济从人均收入3000美元到7000美元，一般只用3年左右的时间，最多的用了6～7年。然而像拉美的几个国家在达到3000美元之后，不能上升，反而上下震荡。造成拉美国家如此状况的正是腐化的商业风气，权钱交易的商业贿赂潜规则。“商业贿赂不是要不要治理，而是如何治理的问题。商业贿赂的治理已刻不容缓。”程宝库说。　　5．为了配合正在全国范围内开展的治理商业贿赂专项工作，使商业贿赂治理工作在法治的轨道内顺利进行，推动治理商业贿赂的长效机制的建立和完善，北京师范大学刑事法律科学研究院成立了治理商业贿赂研究中心。2006年6月6日上午，研究中心在北师大主楼举办第一期治理商业贿赂专题论坛。　　左坚卫副教授认为，商业贿赂“一对一”的行为特点以及行贿受贿双方结成利益共同体的现实，决定了查处商业贿赂的难度较大，犯罪黑数较高。因此，治理商业贿赂的重点不宜放在惩办已经发生的违法犯罪活动上，而应当防患于未然，从源头上减少商业贿赂发生的机会。赵秉志教授说，商业行贿犯罪所涉及的《刑法典》第164条规定的对公司、企业人员行贿罪，第389条第1款规定的行贿罪，第391条规定的对单位行贿罪，以及第393条规定的第一种单位行贿罪，都以行为人谋取不正当利益为成立要件。司法实践中，对于如何认定谋取不正当利益存在分歧，同时，谋取不正当利益要件的设置使惩治行贿犯罪陷入了某些困境。因此，有必要重新审视作为行贿犯罪构成要件的“谋取不正当利益”。　　6．创立于1977年的上海世迅网络主业为综合网络布线系统、IT基建工程等IT业务。该公司在行业内并没有什么名气，多位业内人士表示并不了解该公司。但是，就是这样一家公司，通过行贿的手段，拿下了包括麦肯锡上海公司在内的众多跨国公司的项目。该公司总经理王军和项目部经理吴仁从2005年底到2006年初，在承建工程项目中，向麦肯锡公司电脑部主管汪依群和员工沈通分别行贿15万元和30万元。　　在麦肯锡公司内部，作为电脑部主管的汪依群和员工沈通并不起眼。但知情人说：“这样的人就是爷，因为他负责工程的招标。”在这个过程中，“索取回扣已经成为一种惯例。”知情人说，在数年前，由于行业整体利润比较高，其回扣的比例一度高达整个项目的15%以上，但是这两年随着行业整体利润的下滑，回扣的比例已经控制在8%左右。为了保证自己的利润，行业里面的规则一般是提高项目的报价，在这个过程中甚至会碰到一些电脑部门的主管要求对方提高报价，然后再将提高的部分私下返还给这些电脑部主管。　　“送了45万，应该是将项目本身的报价提高了很多”，知情人分析说，如果只是单纯的网络铺设和维护工程，根本就没有这么多的利润用来行贿。　　7．最新一期香港《经济导报》载文指出，中国社会转型期反腐败呈现新特点，反腐败的重点从反权力腐败转到了反商业贿赂。　　从现实情况看，在当前，中国商业贿赂案件又出现了高发态势，并与传统的国家工作人员职务犯罪形成交织状况，犯罪领域在重点行业突现的同时，开始呈现普遍化的发展态势。贿赂手段的多样化和行为方式的连续性、隐蔽性及关联性，都表明治理此类违法犯罪活动的形势更为严峻。　　商业贿赂，是一种以获得商业交易机会为目的，在交易之外以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等名义，直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的不正当竞争行为。　　商业贿赂实质上收买的是“权力”。商业贿赂的“重灾区”个个都是权力垄断部门和经济决策部门。可以说，哪里涉及商业审批，哪里就有商业受贿的“机会”；哪里有购销权，哪里就有商业受贿的可能。　　治理商业贿赂遭遇“界定难”和“治理难”，与法律、制度不完善有关，更与商业贿赂无处不在的“收买”有关。商业贿赂“收买”了法律在公民心中的威严，“收买”了企业依法经营、公平竞争的规则，使越来越多的企业无心靠产品质量、价格、服务胜出，而是致力发展“关系网经济”。信仰“关系”胜过信仰“规则”，对于正在建设的法治社会来说，无疑是一剂强力“腐蚀剂”。　　8．9月4日下午，重庆市工商局的通报称，2005年1月至2006年6月，华润蓝剑为占领重庆啤酒市场，与重庆市23个区市县、3000多户餐饮店等终端销售商协议合作，通过给付380多万元各种形式的“促销费”，销售啤酒500多万件，涉及金额达1亿多元。此案是自开展治理商业贿赂以来，重庆市工商局查处的涉案区域最广、涉案金额最大的案件。　　处于“被动地位”的华润雪花，立刻在次日，即5日下午发表公开声明，称重庆工商局有关查扣啤酒的行为，是打着“反商业贿赂”的幌子，行地方保护之实。“别人都这么做，你不这么做，怎么卖啤酒？”侯孝海认为，重庆的销售方式是“行业惯例”，不仅存在于华润一家，全国很多地区、很多啤酒商、饮料商都在采用。　　在关于此案的种种争议中，给餐饮店等终端销售商“好处费”到底是“行业惯例”还是“商业贿赂”始终是外界关注的焦点。“我不能说所有的啤酒商都会采取这种销售手段，但可以肯定的是，有很大一部分企业是这样做的”。9月8日，中国酿酒协会啤酒分会秘书长杜绿君接受《中国经济周刊》采访时坦言，给终端“好处费”的现象由来已久，也一直是酒类行业面临的一大困惑。而且不仅是啤酒、白酒、红酒，甚至很多饮料的销售，也存在类似现象。　　9．2006年10月20日《人民日报》发表署名文章指出：商业贿赂真是过街老鼠，人人喊打。但在一些地方的经济活动中，说起治理商业贿赂，许多人却不以为然，甚至找出些似是而非的理由为商业贿赂辩护，商业贿赂成了闻着臭、吃着香的“臭豆腐”。有人认为：“商业贿赂是市场经济的产物，治理商业贿赂会影响企业的经营活动。”也有人认为：“商业贿赂都是行贿人自己送上门的，推不掉，躲不开。”还有人认为：“商业贿赂牵扯面大，查起来不容易。”一件本来十分得民心的好事，为何竟然引来非议？老实说，持有这种非议的人，心里也明镜似的，清清楚楚知道商业贿赂是一种犯罪活动。他们这样说，不过是为了混淆视听，浑水摸鱼。同时也提醒我们：治理商业贿赂这件事并不简单，需要我们想办法、下工夫、动真格。　　10．2006年11月，重庆市沙坪坝区法院宣判了重庆市胸科医院正副院长收取医疗器械销售商回扣的案件，宣判当天，来自全市卫生系统自发参加旁听的900多人将审判大厅围了个水泄不通。重庆市卫生主管部门有关人士向记者透露：“这宗案件中，最先是副院长被抓，其接受调查时为争取自首，又将院长供了出来。这家医院的医生，尤其是其他大小领导都担心他们为争取立功，将事情全盘说出，而将自己卷进去。更关键的是，现在法律对收受回扣的认定标准还不明确，大家都不知道自己的行为违不违法，会不会被起诉。”　　“这个案子全系统的人都知道，大家都把它作为一把尺子来度量自己的行为是否已经构成犯罪。”重庆某小医院的医生朱勤（化名）告诉记者，“由于医院的效益不好，每月从医院领到的全部收入不到1000元，回扣历来都是我们收入的主要部分，大概每月能有几百元左右。”她所在的科室一直都在用这些钱给医生发奖金福利，一旦一人受查，必然整个科室甚至整个医院都难逃追查。山东一家医院的纪检书记更是直言不讳：“如果严格按照相关法律和政策治理商业贿赂，那医院全都别干了！医药购销领域内的反商业贿赂，打击面较大。”　　作为医药销售代表，李先生深谙反商业贿赂对于自己的利害关系，但他认为，商业贿赂一时还难以禁绝。如果还是沿用旧的医疗及医药流通体制，那么打击商业贿赂一旦真的发挥效用，对整个医药销售行业的打击是致命的，“因为在目前的状况下，这个行业还没有学会不贿赂怎么生存，不给回扣一个药厂就要死掉”。　　西南政法大学法学院院长陈忠林教授也认为，目前商业贿赂专项整治工作只注重对个体贿赂活动的打击，而忽视了对滋生贿赂的土壤进行整治，那么商业贿赂绝不可能得到根治。　　11．中央治理商业贿赂领导小组组长何勇在接受新华社记者采访时说：商业贿赂涉及面确实很广，表现形式也多种多样，情况非常复杂。有些领域和行业的问题相当普遍，在一个单位内就涉及多个岗位、多个部门、多个层次的人员。处理这些问题必须严格依法办事，正确把握好法律政策界限，既要区分正常的商业交往与不正当交易行为的政策界限，又要区分违纪违规行为与违法犯罪的界限，做到宽严相济，区别对待。既不能降低要求，走过场；也不能脱离轨道，搞群众运动。坚持以事实为依据、以法律为准绳，对违法犯罪分子发现一个查处一个，绝不手软。工作中还要讲究策略，正确运用国家的基本刑事政策。对于在自查自纠中主动向单位、行业主管（监管）部门讲清问题，或者积极检举揭发商业贿赂和其他犯罪，有立功表现的，应该依法从轻、减轻或者免予追究刑事责任；对于故意隐瞒事实、毁灭证据等妄图对抗侦查、逃避法律追究的，要依法从严惩治，特别是对于顶风作案的，必须坚决严厉打击；对于在一些领域和行业中带有一定普遍性、涉案人员众多的案件，要充分考虑办案的政治影响和社会效果，坚持打击少数，教育和警示大多数。　　【问题】　　以“从‘行业惯例’说到商业贿赂的惩治”为题，结合给定资料，写一篇议论性文章，篇幅不少于1000字。　　要求：结合材料，观点鲜明，结构紧凑，语言通顺。